А.В.Залесов – канд. юрид. наук, адвокат, патентный поверенный (адвокатское бюро «А.Залесов и партнеры», Москва Адрес электронной почты защищен от спам-ботов. Для просмотра адреса в вашем браузере должен быть включен Javascript.), анализирует проблему, вынесенную в заголовок статьи.
Разделение права на частное и публичное подробно обосновано в источниках римского права и считается общепринятым в правовой науке. Например, в суждениях Ульпиана, известных из Дигест1, обосновывается, что публичное право относится к положению Римского государства, а частное к пользе отдельных лиц. Именно со времен Древнего Рима мы знаем, что публичное право устанавливает права и обязанности должностных лиц при взаимоотношении с гражданами, а также права и обязанности граждан при взаимодействии с государством. В отличие от этого гражданское право (также раньше именуемое цивильным правом) регулирует многообразие отношений между лицами по всем вопросам хозяйственной, а также в значительной мере личной и семейной жизни собственных граждан и иностранцев.
Принципиальным различием в положении частного лица и государственного органа и в устанавливающихся между ними публичных отношениях является наличие власти у одного из них. То есть это всегда отношения неравных. Причем не просто неравных, а когда есть властное подчинение одного другому. Если кратко, то наличие власти – это не просто неравенство субъектов, а возможность одного из них подчинить, реализовать свою волю над другим непосредственно. Разумеется, в праве мы говорим о подчинении в установленных законом пределах. Иначе говоря, в рамках юрисдикции органа власти.
Если посмотреть на содержание власти как явления, можно увидеть ключевой момент. Закон устанавливает возможность заставить, принудить подчиненного исполнить должное, причем принудительное требование может отдаваться «власть имеющим» лично, без обращения к каким-то другим лицам (как к внешним арбитрам) в процессе этих публично-правовых отношений. То есть это непосредственные отношения подчинения одного другому без обращения к третьему лицу как внешнему властному органу.
Конечно, описывая отношения власти как подчинение, мы пытаемся выделить главное. Непосредственное подчинение осуществлялось лишь в древности, например, когда в Риме за консулом стояли 12 вооруженных ликторов, буквально принуждавших римского гражданина к должному. Современная структура власти более сложна, и обычно обязательное распоряжение и непосредственное принуждение к исполнению может быть распределено между органами. Например, одно должностное лицо отдает приказ, а если он не исполняется, вступает в действие другой орган с механизмом принуждения.
Но в современных государствах действует единая публичная власть, которая объединяет различные властные органы в систему органов публичной власти2. Это отражено в базовых законах, устанавливающих принципы реализации публичной власти на определенной территории. То есть можно считать, что есть власть как некая система, правовая сущность, включающая все органы власти, реализующие ее права и обязанности относительно подчиненных субъектов. Поэтому общие принципы деятельности публичной власти как единой системы регулируют все публично-правовые отношения.
В цивильных отношениях власти ни у кого из участников нет. Никто никого не может правомерно заставить реализовать свою волю непосредственно. При этом, конечно, в гражданском обороте может существовать значительное неравенство в фактическом (например, имущественном) положении и даже в правовом статусе отдельных лиц. Но для принудительной реализации воли субъекта в гражданских отношениях (например, потерпевшему от нарушения своего права оппонентом) стороне всегда требуется обратиться к внешнему арбитру – органу власти с просьбой (иском, заявлением). Только если орган власти признает просьбу потерпевшего обоснованной, он может принудить другую сторону к определенному действию, и тут отношения станут публично-правовыми.
При этом основа устойчивых гражданских отношений – это не непосредственно действующая власть, а ее присутствие «за кадром» в качестве потенциального судьи, к которому можно обратиться в случае нарушения нормального хода событий. Стороны при цивильном взаимодействии почти всегда действуют разумно, в соответствии с правом и обычаем, поэтому арбитр и механизм принуждения им в большинстве случаев не нужен. У каждой из сторон в отношениях есть субъективное гражданское право и корреспондирующие обязанности, которые признаются и реализуются участниками взаимодействия3. Очевидно, что и в публичных, и в частных отношениях большинство законных действий обязанного лица совершаются в обычной жизни добровольно, без явно выраженного принуждения.
Таким образом, в публично-правовом взаимодействии обязательно есть и законное неравенство, и собственная принудительная сила, на которой основана возможность реализации воли одного по отношению к другому непосредственно. Властный орган устанавливает законный порядок в своей собственной деятельности. В рамках своей юрисдикции («диктую право») орган публичной власти предписывает и при необходимости принуждает подчиненное лицо к определенному поведению. Очевидно, что юрисдикция органа должна быть установлена законом, иначе власть и принуждение не могут быть правомерными.
Одна из отраслей публичного права – административное право. В публично-правовых административных отношениях орган власти, реализуя свои установленные законом права в рамках установленной законом процедуры, может разрешить или запретить частному лицу определенные действия (например, выдав предписание) либо наделить его какими-то правами на будущее (например, выдав патент). Очевидно, что взаимоотношения заявителя (патентообладателя) с органом государственной власти – Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатентом) по выдаче (продлению, поддержанию и т.д.) патента – это публичные, а именно административные отношения. Предоставление исключительного права на изобретение путем выдачи патента – это распорядительный акт публичной власти. То есть регулирующее эти отношения патентное право – публичное, а именно административное право.
В отличие от ситуации с выдачей и поддержанием патента взаимоотношения патентообладателя и третьих лиц по поводу использования запатентованного изобретения – это гражданско-правовые отношения, где у патентообладателя власти нет, а есть абсолютное исключительное право на изобретение, предписывающее неограниченному числу лиц не нарушать его законную монополию (коммерчески не использовать запатентованное техническое решение). Но для защиты исключительного права, для поддержания законной патентной монополии в принудительном порядке патентообладатель действует на нарушителя не лично и непосредственно (так как власти у него нет), а устраняет нарушение, обратившись к властному органу (суд, органы антимонопольной службы, правоохранительные органы).
С учетом приведенных выше рассуждений о соотношении частного и публичного правового регулирования в патентных взаимодействиях традиционно считалось, что патентное право – это комплексный институт, в котором присутствуют нормы как административного, так и гражданского права. Патентные отношения регулировались Патентным законом РФ, в котором разные нормы относились к разным процедурам – как административным, так и цивильным.
К сожалению, включение патентного права в четвертую часть ГК РФ, очевидно, привело к тому, что специалисты стали считать патентное право частью права гражданского. И как практический результат такой оценки возникло непонимание того, что в патентном праве много административных норм, которых гораздо больше, чем норм гражданского права.
В частности, такой цивилистический взгляд на патентное право выражается в том, что при разрешении споров с Роспатентом по поводу действительности патентных прав при определенных лакунах в законодательстве суды ссылаются на общие принципы и начала гражданских прав, изложенные в ГК РФ. Действительно, выглядит логичным дополнить толкование нормы из четвертой части ГК РФ, регулирующей процедуру выдачи патента, суждением из другой нормы первой части Кодекса, устанавливающей принципы гражданского права. Но со времен римского права публичное (в том числе административное) право основывалось на других принципах, нежели право гражданское, поэтому с таким логичным суждением никак нельзя согласиться.
Принципиальное отличие публичного (в том числе административного) права от права гражданского состоит в методе регулирования отношений участников. Различие методов регулирования кардинальное, делающее принципиально невозможным одинаковый подход к разрешению спорных ситуаций. Различными должны быть подходы в спорах о действительности патента, когда проверяется законность действий административного органа по предоставлению исключительного права, и спорах о нарушении цивильного исключительного права по патенту. В первом случае участником правоотношений всегда выступает Роспатент – орган государственной власти. В спорах о нарушении патента участвуют равные субъекты – участники экономических отношений. Поэтому четкое понимание того, что в патентном праве есть административная норма, а что есть гражданско-правовая норма, просто необходимо.
Если рассматривать патентные отношения по стадиям, просто определить, когда гражданских отношений там нет вообще. Подробно об этом писал более века назад отечественный теоретик права промышленной собственности А.А.Пиленко, который указывал, что до подачи заявки у заявителя (автора) имеется лишь признаваемый законом интерес, а после подачи заявки у него имеются лишь административные права по отношению к патентному ведомству. И только после выдачи и публикации патента этим ведомством у патентообладателя возникает цивильное исключительное право на запатентованное изобретение.
Кстати, очевидный вывод из этих рассуждений А.А.Пиленко состоит в том, что исключительное право по патенту (цивильное право на изобретение) принадлежит не автору, а патентообладателю и только ему. Это следует из того, что возникает это право в момент выдачи патента, а не создания технического решения. Если существо созданного технического решения определяет автор изобретения, то существо правовой охраны изобретения по патенту (формулу изобретения и описание изобретения для толкования формулы) определяет заявитель в рамках административного взаимодействия с патентным ведомством. Заявитель при этом действует от своего имени и без согласования с автором изобретения. Поэтому определяет объем охраны изобретения по патенту (объем цивильного права) только заявитель (будущий патентообладатель).
То есть при патентовании субъектом административных взаимоотношений с патентным ведомством по поводу получения исключительного патентного права и его объема (в том числе предоставления и изменения формулы изобретения, определяющей объем охраны) является только заявитель, а не автор. Автор в патентовании не участвует. У автора имеется право иного рода: право на подачу заявки на выдачу патента (не совсем семантически корректно именуемое в отечественном законодательстве «право на получение патента», поскольку в его выдаче правомерно может быть отказано).
О правовой природе права на получение патента, предоставляемого автору законом, сказать однозначно сложно. По сути, это как раз охраняемый законом интерес, дающий возможность обратиться с заявкой на выдачу патента либо позволить это сделать другому заявителю, передав ему это право-интерес. То есть автор распоряжается своим законным интересом, передавая заявителю право на получение патента и некую информацию о техническом решении, а правовой сущностью будущего исключительного права (включая объем охраны и факт его получения) распоряжается не автор, а заявитель. Поэтому именно заявитель по заявке становится патентообладателем и обладателем исключительного права по патенту, а не автор.
ГК РФ в этом вопросе допустил очевидную ошибку, указав в п. 2 ст. 13454, что исключительное право по патенту принадлежит автору изобретения. Но вопреки нормативно выраженной воле российского законодателя исключительного права у автора в нашей стране по факту все же не возникает. По крайней мере нет ни единого случая, когда бы автор, не являющийся патентообладателем, был признан российскими судами обладателем исключительного права на изобретение по патенту.
Таким образом, на стадии получения патента отношения патентного ведомства и заявителя являются сугубо административными, касающимися рассмотрения поданного заявления о выдаче патента по установленной процедуре. Они имеют классическую схему публично-правовых отношений: власть-подчинение. Кроме того, заявитель в них не имеет никакого цивильного права. Заявитель обращается в орган государственной власти с заявлением, в котором изложена просьба о предоставлении права (проверке заявленного объекта на патентоспособность). Заявка рассматривается органом власти по установленной процедуре. Заявитель выполняет административные требования по оформлению заявления, уплате пошлины, своевременному ответу на запросы ведомства и т.п. Невыполнение правомерных административных требований органа власти влечет отказ в предоставлении исключительного права (отказ в выдаче патента) даже на патентоспособный объект. Именно поэтому право заявителя – это только административное право, а не цивильное.
Публичные, в частности, административные, правоотношения органа государственной власти (в рамках его юрисдикции) и заявителя как подчиненного субъекта регулируются законом и императивными принципами административного права. Считается, что общим принципом публичного права является императивный принцип: «Разрешено то, что разрешено законом». Им должны руководствоваться стороны административного процесса.
В современном российском законодательстве данный принцип нигде прямо в таком виде не сформулирован, но его изложение в виде отдельных утверждений можно проследить в ряде российских законов о публично-правовой деятельности, в частности, при оказании государственных услуг (так в российском законе названа деятельность по реализации функций органа исполнительной власти, в частности, по рассмотрению заявки на выдачу патента).
Например, в федеральном законе от 27 июля 2010 г. No 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» приведены основные принципы деятельности, а также права и обязанности государственных и муниципальных органов (носителей публичной власти). Данные положения приведены в ст. 4, 6 и 7 названного закона. Основными принципами предоставления государственных и муниципальных услуг являются правомерность их предоставления и заявительный порядок обращения за их предоставлением.
Органы, предоставляющие государственные услуги, и органы, предоставляющие муниципальные услуги, обязаны предоставлять государственные или муниципальные услуги в соответствии с административными регламентами. Органы, предоставляющие государственные услуги, не вправе требовать от заявителя представления документов и информации или осуществления действий, представление или осуществление которых не предусмотрено нормативными правовыми актами, регулирующими отношения, возникающие в связи с предоставлением государственных услуг.
Приведенные выдержки из закона обозначены в нем как принципы властной административной деятельности. Требование закона к органу власти предоставлять государственную услугу, в частности, издавать правораспорядительный акт, правомерно в соответствии с административным регламентом, а также указание на недопустимость требовать от заявителя осуществления действий, не предписанных нормативными актами, означают обязанность органа власти действовать только так, как ему прямо разрешено законом и административным регламентом. Административный регламент в законе обозначен как нормативный правовой акт, устанавливающий порядок предоставления государственной или муниципальной услуги и стандарт предоставления государственной или муниципальной услуги.
Иные требования государственного органа к заявителю, нежели те, что прямо предусмотрены административным регламентом, являются неправомерными и не могут быть законным основанием для отказа в предоставлении государственной услуги, в частности, для отказа в выдаче патента. Поэтому общий принцип публичного права для юрисдикционной деятельности государственного органа «разрешено только то, что разрешено» в отечественном административном законодательстве реализован.
В отличие от публичного права основным принципом права гражданского является утверждение: «Сторонам разрешено то, что не запрещено законом», именуемое принципом диспозитивности. В силу второго абзаца п. 2 ст. 1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Но, как показано выше, во взаимоотношениях заявителя с Роспатентом по поводу выдачи патента никакого гражданского права до момента выдачи патента у заявителя нет. Указанное в законе право на получение патента, которое может быть уступлено по сделке автором заявителю, напрямую не фигурирует во взаимоотношениях заявителя с Роспатентом. Право заявителя по заявке – это право сугубо административное. Такое право может быть потеряно, например, в связи с несовершением необходимых в административной процедуре действий, например, непредоставлением в срок ответа на запрос эксперта. Тогда заявка признается отозванной.
Аналогичным образом при продлении патента на дополнительный срок (например, если изобретение относится к лекарственному средству или агрохимикату в силу п. 2 ст. 1363 ГК РФ) в рамках оказания государственной услуги разрешается вопрос о предоставлении субъективного гражданского права, но не об ограничении гражданского права. Правоотношения заявителя и Роспатента по продлению патента (при обращении с заявлением о продлении) – это отношения по поводу предоставления (получения) государственной услуги, они также являются административными. Отношения характеризуются наличием власти и подчинения. В этих правоотношениях у патентообладателя (заявителя по процедуре продления патента) нет никакого субъективного гражданского права на дополнительный патент до момента принятия административным органом решения о продлении исключительного права и выдаче дополнительного патента. Субъективное гражданское право (исключительное право на изобретение на дополнительный срок) возникает здесь только после принятия решения о продлении, то есть после оказания государственной услуги.
В целом хорошо известные виды патентных правоотношений можно отнести к административным или гражданским по принципу наличия или отсутствия в них властного элемента. Руководствуясь этим критерием, можно утверждать, что:
между заявителем по заявке на выдачу патента и патентным ведомством по поводу выдачи патента – административные правоотношения;
между патентообладателем и патентным ведомством по поводу поддержания (уплата годовых пошлин) и изменения патента (отказа от части пунктов формулы), продления и выдачи дополнительного патента (на изобретение, относящееся к лекарственному средству или агрохимикату) – административные правоотношения;
отношения по поводу оспаривания действительности патента между каждой из сторон и патентным ведомством – административные правоотношения;
между патентообладателем и третьими лицами по поводу использования запатентованного изобретения и нарушения исключительного права – гражданские правоотношения.
В настоящее время многие совершаемые Роспатентом и заявителем/ патентообладателем в административных процедурах действия прямо не описаны в законе. При этом иногда такие действия также не описаны в соответствующем подзаконном нормативном акте. В качестве примеров действий Роспатента, прямо не указанных в законе, можно назвать по меньшей мере следующие:
изменение формулы патентообладателем при продлении срока действия патента (получении дополнительного патента) не предусмотрено ни в п. 2 ст. 1363 ГК РФ, ни в подзаконном акте – Порядке;
признание заявки выделенной (например, если выделенная заявка подается на тот же объект с исключением ряда признаков – расширение объема охраны);
установление приоритета по выделенной заявке по приоритету ранее поданной выделенной заявки, из которой происходит последующее выделение (вторичная «первоначальная» заявка);
направление измененной формулы патента на дополнительный поиск при рассмотрении возражения против выдачи патента;
признание патента недействительным полностью при оспаривании действительности патента частично (непредоставление измененной формулы патентообладателем).
Как представляется, ситуация, когда властные полномочия в административных правоотношениях реализуются Роспатентом без их прямого определения в нормативно-правовых актах, является неправильной. Применение административных норм по аналогии, как это делается в настоящее время, – более чем спорный выход из данной ситуации. Кроме того, как обосновано выше, отсылка к принципам гражданского права (что не запрещено, то разрешено) в качестве основы для совершения того или иного административного действия Роспатентом явно ошибочна.
Полагаем, что корректным выходом из создавшейся ситуации было бы изменение положений ГК РФ с введением прямого регулирования указанных процедур. Например, уместно определить прямо в законе порядок изменения формулы при оспаривании действительности патента (ст. 1398 ГК РФ) и при выдаче дополнительного патента, относящегося к лекарственному средству или агрохимикату (ст. 1363 ГК РФ). Возможно также внесение соответствующих положений в действующие подзаконные нормативные акты, регулирующие вышеописанные процедуры Роспатента.
1 «1.1.1.2. Изучение права распадается на два положения: публичное и частное (право). Публичное право, которое (относится) к положению Римского государства, частное, которое (относится) к пользе отдельных лиц; существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении. Публичное право включает в себя священнодействия, служение жрецов, положение магистратов. Частное право делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписаний) народов, или (из предписаний) цивильных»// https://rimpravo.ru/1-kniga-digest-iustiniana#1
2 Федеральный закон от 21 декабря 2021 г. No 414-ФЗ «Об общих принципах организации публичной власти в субъектах Российской Федерации».
3 Par in parem non habet imperium – равный над равным власти не имеет.
4 П. 2 ст. 1345 ГК РФ: «Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежат следующие права: 1) исключительное право; 2) право авторства».
Список литературы
1. Акимова М.А., Кожокарь И.П. Проблема соотношения публично-правовых и частноправовых способов регулирования общественных отношений в деятельности ФАС России// Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. No3.
2. Ильин И.А. Общее учение о праве и государстве. М.: Аст, 2006.
3. Марченко М.Н. Теория государства и права. М.: Проспект, 2006.
4. Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства. М.: Инфра-М, 2013.
5. Пиленко А.А. Право изобретателя. СПб, 1902.
